“Es una respuesta a heridas no cerradas por otro proceso transicional” (Ramelli, A. 2023)

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, JEP, Ley 1977 de 2019, describe a la JEP como el órgano dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición encargado de administrar justicia de manera transitoria (por 10 años) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, adoptando decisiones que otorguen seguridad jurídica respecto a las graves infracciones del Derecho Internacional humanitario y las graves violaciones de los Derechos Humanos (art. 2); por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y en el marco del Acuerdo de Paz suscrito entre el Estado colombiano y las antiguas guerrillas de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército del Pueblo (temporalidad antes del 1 de diciembre de 2016), FARC-EP, teniendo en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural (art 3).

En toda actuación de la JEP las decisiones deben tener como ejes centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento infligido, reparar el daño causado y restaurarse cuando sea posible. Por ello, su principio orientador es la justicia restaurativa, que busca atender la situación de exclusión social que haya provocado la victimización; además, atender prioritariamente a las necesidades y dignificación de las víctimas desde un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición. (art. 13).

La priorización de “Casos”, que es el procedimiento en la JEP por el cual, se agrupan hechos victimizantes en el marco del conflicto armado, de acuerdo con  un estudio de la sistematicidad de la conducta punible que obedece a una metodología de “priorización de Casos”.. También se consideró en cómo proteger la información, analizar grandes paquetes documentales, en fin, procesos centrados en el análisis y procesamiento de datos a partir de los informes presentados ante la JEP que conllevaría a la priorización de determinados crímenes, por ejemplo, el secuestro que es el Caso 001.

Desde mi experiencia al interior de la JEP, uno de los retos que encontré al organizar paquetes documentales producidos en la actividad propia de un despacho jurídico, fue la comprensión del lenguaje. Como politóloga, recién titulada (2018) experimentaba los reclamos que más tarde recibía por parte de alguna-os usuaria-os de la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP.

Esos reclamos han sido teorizados por el Análisis Crítico del Discurso y se refieren a lo problemático que resulta para la comprensión de un público no especializado, el entendimiento de tecnicismos propios de ciertas ramas del conocimiento como el derecho. El lenguaje técnico de la justicia transicional, cuyos destinatarios son las poblaciones a quienes se dirigen sus decisiones, conlleva a la configuración de estratos en el acceso a la información. Específicamente, en el plano jurídico, esas doctas palabras, otorgan cierto misticismo a la labor del-a juez-a, en tanto los significados o locus de enunciación, reposan en su poder.

Frente a ello, los estudios de la subalteridad en Latinoamérica, como por ejemplo los propuestos por el Grupo de Estudios Subalternos Latinoamericanos,  proponen develar una visión desde los intersticios de la teleología que representa la diada Estado-Nación o Modernidad-Estado ya que cargan consigo, una construcción de relato e historia de la construcción de las sociedades modernas, que ha sido escrito por las élites, así como cierta ideología que representa al nacionalismo en cuya génesis, reposa la exclusión y la marginalización de grupos subalterizados, a quienes se les prohíbe cuestionar la reglas imperantes en las relaciones modernas o se reprime la manifestación social.

De tal suerte, podríamos afirmar que, mediante el ejercicio jurídico se han legitimado dinámicas de prohibición u obligación que pueden coadyuvar a mantener la posición de grupos subalterizados.

En el marco de la JEP, la existencia de un Departamento jurídico que presta servicios de abogacía tanto para víctimas como para victimarios, permiten contar con personas que facilitan la mediación y la comprensión de los lenguajes técnicos por parte de las víctimas y victimarios. No obstante, la dependencia se mantiene a través del conocimiento tecnificado; los “apoderados” como se les llama a los abogados de víctimas y victimarios, son quienes portan la voz en la casuística de la JEP.

Esta dinámica en parte se transformó en los procesos de Medida Cautelar, pues la puesta en marcha de la institución a partir de lo normado, se ajusta a contextos y coyunturas que ha obligado a la magistratura de la JEP a idear mecanismos para evitar profundizar las heridas abiertas de un proceso jurídico transicional incompleto, como es Justicia y Paz; y sobre todo equilibrar entre el legalismo y las expectativas de las víctimas.

            La magistratura que administra justicia en la JEP

Diego Arturo Grueso, a quien conocí en la JEP y quien actualmente está vinculado a la Unidad de Víctimas, escribía en sus redes sociales:

“Apenas alcanzo a imaginar el vacío de su madre y el de sus hermanos, la falta que es ya tremenda entre sus familiares y amigos. Comparto enteramente el dolor de sus colegas y su equipo de trabajo, muchos de ellos amigos, gente cercana. Creo que no hemos dimensionado la pérdida que significa para la gente negra esta partida inesperada . Todos los hombres y mujeres negras fueron traídos a este continente para una sóla cosa. Todo lo demás que hemos.podido ser y hacer ha sido contra ese único designio. La cantidad de energía, de aliento y esfuerzo intergeneracional que significa que una mujer negra llegue al lugar que Heidy ocupó, es de dimensiones épicas. Que se haya ido comenzando la cúspide de su carrera es casi una afrenta del destino. Lo que nos deja es precioso, lo que nos pudo haber legado si la muerte no hubiera madrugado de esta manera tan afanoso , inmenso!. Esa es la medida del dolor de muchas muchos de nosotros hoy. Igbae bayen tonu Heidy . Buen viaje”

La magistrada Heidy Baldosea falleció el 31 de julio de 2024, poco se habla sobre el cuidado y la salud de las personas con alta carga laboral, emocional y presión política como la que soporta la magistratura de la JEP; no tengo manera de comprobar si la causa de la magistrada se ate a lo anterior; en todo caso, su partida significó un impacto para el pueblo negro.

La magistratura en la JEP obedece a políticas multiculturales en la medida en que, incorpora togados y togodas que no solo sostienen identidades étnicas, han desarrollado carreras en defensa de los derechos de sus comunidades, de la tierra y de la vida. La cuota indígena corresponde a un 10%  afiliados a las comunidades: kankuama, wayuu, arhuaca y totoró, 3 mujeres y un hombre se han encargado de imprimir con sus discursos y acciones el enfoque étnico y diferencial en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). 

Esta conformación repercute en las asimetrías del poder que históricamente ha negado la existencia de poblaciones étnicas por no configurarse en la racionalidad y cultura del sistema moderno colonial.

La magistra Belkis Izquierdo, Aty Seikuinduwa, en ponencia dictada por invitación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, explicaba cómo la participación de las poblaciones indígenas suma a la perspectiva de la justicia transicional un enfoque de género y de cuidado muy propio con el que las mujeres preservaron sus vidas y las de sus hijos, cuando la guerra sustrajo de los sistemas culturales indígenas a los hombres.

Los pueblos étnicos coinciden en las labores de resistencia, en la obligación de aplicar metodologías especializadas que den cuenta de las particularidades de cada comunidad, leer los silencios y aplicar el mandato de la constitución en cuanto la aplicación de enfoques diferenciales. Al respecto la magistrada Xiomara Balanta, una mujer afrocolombiana indicó´: “las mujeres indígenas, y las mujeres de los pueblos étnicos en general, debemos hacer un trabajo fuerte desde lo cultural, desde lo jurídico, desde lo político, desde lo social, pero siempre manteniendo esos vínculos fuertes con los territorios y con los pueblos, la oportunidad histórica que tenemos de estar en un alto tribunal es esclarecer verdad, mostrar esas causas estructurales” (Balanta, 2023)

En cuanto a los pueblos negros, de los 38 de magistrados y magistradas 3 son mujeres afrocolombianas y un magistrado comparte la identidad negra. La magistrada Xiomara Balanta recalcó:

“Yo creo que el rol de las mujeres, de las mujeres étnicas es un rol valioso, fundamental, importante y que creo que sin nosotras no sería posible la implementación de la justicia transicional. Ahora, como mujer negra afrocolombiana que viene del territorio que ha vivido en carne propia lo que ha sido la afectación del conflicto armado colombiano que, entiende la violencia, que ha estado trabajado directamente con ella, y ahora de cara a ejercer justicia con los perpetradores de las mismas y de cara a darle verdad a las víctimas, creo que el tener la consciencia nos permite quizás tomar decisiones menos, menos, y ahí no quiero decir que la rigurosidad no sigue siendo la misma, pero sí son decisiones más conscientes, son decisiones que conocen el territorio, que conocer el pueblo étnico y que permiten entender la cosmovisión de los mismos, y yo creo que ese tipo de decisiones hacían falta.” (Balanta, X. 2023)

Aunque la cuota de representación étnica aún es limitada, la conformación de la Jurisdicción Especial para la Paz representó un hito en la inclusión de experiencias si no, con identidades étnicas, también con historias de reivindicación de derechos humanos, como el caso del magistrado Gustavo Salazar quien hizo parte del movimiento de la Séptima papeleta que resultó en la consolidación de la Constitución de 1991 desde un enfoque de diferencia y protección y reconocimiento a la multiculturalidad de Colombia.

En todo caso, no se puede desconocer la trayectoria social de la magistratura que instancia procesos en la JEP, sus identidades étnicas y la comprensión de las causas estructurales de la guerra como las herencias históricas de y materiales desembocan en el racismo, la discriminación son sus consecuencias en la política.

 Puntualmente, al margen de la Medida Cautelar en el Estero San Antonio, por una decisión racional, estratégica política pero me atrevo a sostener que también emocional y dignificante, el magistrado Gustavo Salazar, un hombre blanco, de clase privilegiada, cedió a la magistrada Heidy Baldosa la instalación de la audiencia sucedida en Cali, pues en su consciencia era claro que el proceso era una victoria para ella y porque por supuesto “la representación importa” y como indica la magistrada Xiomara Balanta:

“Algo inmerso quizá algo sencillo, cómo la presencia de los magistrados y magistradas en un pueblo étnico en un territorio alejado, esa sola presencia en ese territorio, nos lo han dicho las víctimas y lo digo porque a mí me ha pasado, ya es reparador y restaurador. A mí me ha pasado otra cosa adicional que no le pasa a los magistrados y las magistradas no étnicas y lo digo con gratitud, a mí me ha pasado cuando voy a estos territorios como Guapí, Timbiquí, López de Micay o Buenaventura misma, ellos no habían visto una magistrada negra afrocolombiana como en una representación de poder judicial y eso para ellos es como me lo han dicho, es como la revindicación de que sí puede haber justicia con pertenencia étnica. Entonces desde ahí yo creo que empezamos a restaurar por que por lo menos generamos confianza de que esto va a cambiar y ese contenido restaurador arranca con esa presencia. O por ejemplo siempre nos habían dicho como acá nunca había venido ningún magistrado o magistrada y eso para ellos es como reconocerles a los pueblos étnicos su autoridad étnica es importantísimo.”  (Balanta,X . 2023)

 En memoria a la magistrada Heidy y su trabajo por los derechos étnicos, la justicia racial y la prevalencia del territorio en las decisiones se recuerdan sus espontaneas palabras al instalar la audiencia de la Medida Cautelar en el Estero San Antonio:

“Un cordial saludo ancestral para todos, este espacio se abrió como un diálogo y para ser efectivo el diálogo intercultural. Para la JEP realmente, como lo verán a lo largo de estos dos días el escenario judicial siempre se transformará hacia un escenario restaurativo donde la dignidad de las víctimas tenga una materialización real…Para hablar del diálogo intercultural y desde la Comisión étnico racial y la comisión de género…. Es también un logro en el proceso de relacionamiento con los pueblos étnicos, y en lo personal un GRAN, GRAN satisfacción en el proceso con el pueblo negro, afrocolombiano, raizal y palenquero” (JEP 2021)

Una Medida Cautelar es…

De acuerdo con el magistrado Alejandro Ramelli (2023) quien se desempeña en la Sección de Primera Instancia para Casos con Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP “la visión tradicional de las medidas cautelares es que son algo accesorio, que hacen parte de un proceso y, que tienen como finalidad simplemente asegurar la ejecución de la sentencia. Pero, en un escenario transicional nos hemos dado cuenta que, pueden estar vinculadas con un caso abierto o puede ser que estén vinculadas con un caso que potencialmente se abra. Ese contenido restaurativo se mira desde el tema de la preparación de las audiencias para tomar las medidas cautelares e igualmente su implementación, que no tiene que ver específicamente con la protección de un lugar o una cosa, como en el derecho romano tradicional; si no que tú puedes proteger, por ejemplo, un relato histórico, puedes proteger la memoria, puedes proteger en últimas el derecho a la verdad a través de la Medida Cautelar” (Ramelli, 2023)

La SAR, es el órgano constitucionalmente responsable de atender las solicitudes sobre medidas cautelares interpuestas ante la JEP. El estudio de los requerimientos de las víctimas para el decreto de dichas medidas ha venido revelando las falencias en la arquitectura estatal, tanto territorial como nacional, encargada de buscar a las personas desaparecidas forzadamente en el país.

Algunas de esas falencias son la falta inexistencia de protocolos de búsqueda, la inoperatividad entre los sistemas de información del Estado que conduzcan a la identificación del universo de desaparecidos en Buenaventura, la ausencia de garantías de seguridad para las madres y familiares que han asumido la tarea de búsqueda de sus seres querido debido a la inactividad del Estado, revictimización durante las entregas dignas cuando se encuentran los cuerpos de los desaparecidos, la falta de articulación entre las instituciones estatales así como el presupuesto reducido o nulo para la obligación estatal de buscar a las personas desaparecidas, tal como manifiesta el magistrado Ramelli:“Todos quieren mucho a las víctimas, todos se solidarizan, todo es un doble discurso, entonces, por una parte sí los amamos, los queremos y demás, y termina la audiencia y no hace nada. Porque finalmente, este tema sigue sin tener una prioridad. Hay responsabilidades compartidas, un pequeño presupuesto, simbólico, como para que no los sancionen…. no hay un compromiso, no hay una responsabilidad de las entidades territoriales para decir o dicen ah no, es un problema nacional” (Ramelli, A. 2023)

El proceso de construcción de audiencias con las víctimas y organizaciones sociales, supuso un anclaje emocional para mí, al acercarme a las formas de tramitar el dolor por las distintas violaciones de derechos humanos. Mi indicador en las gestiones era el facilitar que los procesos tuvieran esencia restaurativa, y descubrimos en los trámites que para las víctimas la incorporación de sus prácticas culturales resultaba vital. La JEP entonces, a través de las Medida Cautelar materializó políticas multiculturales y de reconocimiento a expresiones propias de los territorios ancestrales y de poblaciones diferenciales.

En San Onofre, las gaitas y las tamboras que resonaron en la audiencia trasladaban al espacio jurídico el territorio de los montes de María. Los músicos hacían “llorar la gaita” retumbando los corazones de las audiencias y acompañando el caminar de los telares de la memoria retratado en los tejidos de las Tejedores de Mampujan. El magistrado Gustavo Salazar cuenta una anécdota al respecto: “En el caso de la audiencia de San Onofre, el inicio de la audiencia es una tambora una gaita que dice se perdió se perdió y jamás nunca apareció. Yo oía la letra pero no entendía, pero es la canción que le hace un padre a su hijo desaparecido, y el padre que es el compositor estaba con nosotros y fue el que cantó y aquí una de esas anécdotas maravillosas: fue el primer cuerpo de San Onofre encontrado, el cuerpo de ese hijo de ese padre cantor: entonces, será que el canto nos lo trajo. A veces, para las víctimas es así, para nosotros desde una posición mucho más escéptica es: bueno, sí, pero no deja de ser poderoso.” (Salazar, G. 2023)

En el ordenamiento colombiano, las medidas cautelares cuentan con un marco normativo depositado en los diversos códigos de procedimiento a partir de los cuales cual se ha generado jurisprudencia y fallos desde distintas instancias judiciales. Una de ellas es la Corte Constitucional (2004) que ha indicado: Las medidas cautelares garantizan la materialización de la decisión judicial, es un mecanismo que impide la destrucción o afectación del derecho controvertido.^[1]

Ahora bien, el uso de la figura cautelar, ha cobrado un sentido diferente en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ejemplo, en el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos se posibilita el uso de las medidas cautelares para acciones independientes de un trámite^[2]. De igual manera sucede en el marco de actuaciones reglamentadas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Para el primer ente, las medidas conservan su adjetivo: cautelares; para el caso de la CIDH, las medidas se denominan: provisionales; en los dos escenarios, con su aplicación se busca evitar el daño irreparable.

Aunque la Medida Cautelar para el Estero San Antonio no fue requerida para una persona o un colectivo, tampoco, hace parte de un proceso más amplio como podría ser una Macrocaso abierto por la JEP, a partir del cual, el hecho de ordenar una Medida Cautelar garantizaría la efectividad del proceso del Marocaso. La Medida Cautelar sí abre la participación en la JEP de las y los grupos peticionarios. Ante el conflicto jurídico, el órgano encargado del estudio de las solicitudes: la Sección de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SAR) del Tribunal para la Paz, ha reconceptualizado la figura de medida cautelar observando que, la solicitud de las víctimas, supone una acción de carácter conservativo, anticipado o suspensivo, que implica una atención prioritaria y no necesariamente ligada a un proceso jurídico en curso. Esta interpretación, abre la novedosa posibilidad en la rúbrica jurídica transicional colombiana, de solicitar medidas cautelares cuando se encuentre necesario para “la protección de los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición”^[3].

La reinterpretación de la norma, que ha ido conformando la SAR en lo que atañe particularmente con el fenómeno de desaparición forzada, comprende que en la justicia transicional: “los procesos se entrelazan de manera densa en una red plenamente interdependiente, lo cual desvirtúa la comprensión restrictiva […] de la justicia ordinaria. […] [pues] en el escenario transicional el derecho no es, en principio, objeto de controversia, sino que se parte de la certeza de ese derecho y de la obligación de respetarlo y garantizarlo” En la justicia transicional, la protección es entendida como garantía y como reparación y “puede ayudar a restaurar la dignidad de las víctimas y reducir sus sentimiento de ira, marginación y agravio” (Salazar, G. 2023)