La Medida Cautelar, entonces, es un proceso en disputa. El catálogo de acciones varía y se adapta en virtud de los siguientes principios que rigen las actuaciones en la Jurisdicción:

• Efectividad de la justicia restaurativa: es la vértebra del funcionamiento de la JEP en la medida en que permite materializar acciones dirigidas a reconciliar a los actores directos del conflicto armado colombiano por el que surgió el Acuerdo de Paz: la exguerrilla de las FARC-EP y el Estado, como también a la sociedad en conjunto. Mediante este principio, se procura determinar acciones en el marco de la ley, a fin de la restauración del daño causado a las víctimas por el accionar tanto de las FARC-EP como por parte del Estado colombiano. En la JEP, la justicia restaurativa impartida se propone determinar medidas de reparación y garantizar la no repetición de los hechos victimizantes, así como aportar al esclarecimiento de la verdad respecto a esos sucesos que causaron la vulneración de los derechos de las víctimas.
• Procedimiento dialógico: para los trámites que se adelantan en la Jurisdicción, prima el diálogo sobre el proceso adversarial. Es decir, el acostumbrado en las demás instancias jurídicas del Estado y al que tenemos cercanía, que se puede resumir del siguiente modo: un representante judicial presenta la defensa de una víctima, y el acusado actúa de igual forma. En el proceso se controvierten distintas versiones de una historia, se acumulan pruebas y se emite un juicio que declara la culpabilidad o inocencia del acusado. En la Jurisdicción se extienden espacios para el reconocimiento de responsabilidades, además de la escucha atenta y empática entre la víctima y el doliente, lo cual supone un camino hacia la reconciliación.
• El principio pro víctima prevalece en la interpretación que los jueces realizan de la información.

La pretensión, al menos la registrada en la retórica y en la línea jurisprudencial que se sigue de las decisiones de la magistratura de la SAR, es convertir los autos que resuelven las medidas cautelares en verdaderos procesos restaurativos. Esto representa una novedad destacable, pues amplía las finalidades estrictamente procesales de la medida cautelar que, de nuevo, en principio no son más que garantizar la no intervención en determinados espacios.

A cambio, se le otorga un fin restaurativo, por ejemplo, ordenando la creación de rutas de reivindicación de memoria, atención psicosocial y, en general, de acuerdo con la Oficina de Justicia Restaurativa de la JEP, acciones para atender a los “daños y afectaciones ocasionados en el marco del conflicto armado, reintegrar las partes a la sociedad y restaurar el tejido social a través de procesos de reconocimiento y responsabilización, de contribuciones a la reparación integral y a la dignificación, así como de medidas para la prevención, protección y las garantías de no repetición” (Jurisdicción Especial para la Paz, 2024, p. 47).

Medida Cautelar en el Estero San Antonio

La entonces presidenta, magistrada Patricia Linares, recibió el 19 de octubre de 2020 un escrito firmado por familiares de personas desaparecidas forzadamente y representantes de organizaciones de derechos humanos locales y nacionales, solicitando la suspensión de las obras desarrolladas en el marco del proyecto de mantenimiento, efectuadas sobre el Estero San Antonio por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). De acuerdo con el escrito, las obras contemplaban dragado y remoción al interior del Estero con el uso de maquinaria pesada como draga y succión, además de retroexcavadoras. Por lo tanto, las intervenciones en este contexto marino representaban acciones que eliminaban las posibilidades de recuperación y preservación de estructuras óseas y de otro material que pudiese asociarse a las investigaciones por desaparición forzada en Buenaventura.

En consecuencia, quienes suscribían, que luego se autodenominaron el Grupo de Peticionarios 15+1, instaban a la JEP a decretar medidas cautelares anticipadas de protección a dichos lugares de posible inhumación, circundantes o contiguos al Estero San Antonio. Con esta decisión judicial se prohibiría cualquier intervención en el espacio acuífero y se promoverían acciones de búsqueda.

La Sección de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz (SAR), en el marco de sus competencias y en atención a las consideraciones presentadas por los solicitantes, procedió a responder la petición mediante el Auto AI 029-20 del 11 de diciembre de 2020.

La providencia explicó las razones jurídicas por las cuales en ese momento no era posible avocar conocimiento de las medidas cautelares solicitadas, e invitó al Grupo Peticionario 15+1 a suministrar mayor información y precisión respecto a la delimitación espacial y temporal del lugar a proteger en el Estero. También solicitó relacionar las solicitudes que con antelación hubiesen elevado a otras instituciones y autoridades estatales que comprobaran la ineficiencia en el proceso de búsqueda.

Se suman a las dos solicitudes descritas, la presentada por Yaneth Bautista de la Fundación Nydia Erika Bautista para los Derechos Humanos (FNEB), con fecha de radicación del 1 de febrero de 2021, que también firmaba la representante legal de la organización Madres por la Vida, Luz Dary Santiesteban, en nombre de 24 víctimas específicas. Posteriormente, el tercer grupo de solicitantes, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, representando a 4 víctimas directas, solicitaba a la magistratura la declaratoria de Medida Cautelar en el Estero.

La Sección SAR de la JEP, mediante el Auto AI 023 del 12 de abril de 2021, decidió estudiar en conjunto todas las solicitudes interpuestas por las organizaciones y víctimas citadas, por cuanto compartían el mismo objeto “y se refiere a las consecuencias del mismo delito de lesa humanidad y grave violación a los derechos humanos en el Estero San Antonio, de Buenaventura”. La Sección realizó un estudio de cada una de las tres solicitudes, con base en el test de competencia para medidas cautelares accesorias a procesos, publicado por la Sección de Apelación en el Auto TP-SA 714 de 2021. Por lo cual, avocó conocimiento del trámite jurídico de la Solicitud de Medidas Cautelares e instó a los Grupos Peticionarios, instituciones estatales y particulares a proporcionar información con el fin de satisfacer en mayor grado posible los requisitos del mencionado test, y a su vez, reportar quiénes de las partes peticionarias figuran como víctimas directas o indirectas.

En tanto se tramitaban las decisiones en derecho impartidas por la JEP, el 13 de abril de 2021 se firmaba el Pacto Regional de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas en Buenaventura, evento en el que se anunció públicamente las disposiciones del Auto AI 023-21, instando al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición a atender sus competencias constitucionales y legales respecto al fenómeno de desaparición forzada en Buenaventura. A la vez, se ordenó a las entidades estatales responder la solicitud de información que permitiría a la JEP contrastar e identificar los daños sufridos por los familiares de las personas dadas por desaparecidas.

La medida cautelar fue decretada en audiencia celebrada el 16 y 17 de diciembre del año 2021 en Santiago de Cali, Valle del Cauca, debido a que los estudios de seguridad para el desplazamiento a la ciudad de Buenaventura de la magistratura no fueron aprobados.

Las víctimas ante la Medida Cautelar

En el evento del lanzamiento del Pacto por la Búsqueda, Luz Dary, de Madres por la Vida, uno de los Grupos Peticionarios de la Medida Cautelar, expresó:

“Agradezco el espacio que hoy día Dios nos ha permitido tener en este momento, trayendo al espacio a cada uno de los ancestros y ancestras, orichas, a cada una de las víctimas de esta querida Colombia, especialmente a las víctimas que se encuentran en este espacio de Buenaventura. Sea la ocasión para extender un saludo a nuestra querida Buenaventura, tan llena de riqueza humana y natural, pero que necesita tanto la presencia institucional del Estado, para atender tanta problemática social y económica de seguridad. Pedirle a la Unidad que en los planes de búsqueda tenga en cuenta a cada una de las organizaciones empíricas que llevamos tras años, desde 1998, y cuando se crea la organización Madres por la Vida, que se funda el 23 de noviembre de 2006, empezamos a hablar el lenguaje de la desaparición forzada aquí en el Distrito, hoy día en Buenaventura, donde casi no se hablaba de la desaparición forzada. A nosotros sí nos ha costado amenazas, riesgos, desafortunadamente, pero por amor a ellos, porque los queremos y porque vivos los queremos, y porque vivos se los llevaron. Por amor a esos seres, esos grandísimos seres que eran familiares de nosotros, hablamos sin tapujos y sin miedos, y por eso buscamos. También hay que reconocer que buscando también hemos sido violadas, hemos sido perseguidas, valga la redundancia, en todo su sentido. Solicitamos la consolidación de un Plan de Búsqueda, valga la redundancia, de desaparición forzada en Buenaventura y en toda la región del Pacífico colombiano, en lo que haya la presencia total de cada una de las entidades que compete en la búsqueda de las personas dadas por desaparecidas. Demandamos una mayor presencia representativa de los familiares de las víctimas en los espacios de decisiones sobre el Plan Regional de Búsqueda. Sabemos que el Sistema Integral de Justicia, Verdad, Reparación y Garantías, que están en los Acuerdos de La Habana, ha estado en una etapa de creación y alineamiento, pero nuevamente pedimos que, sin demora, inicie las acciones de búsqueda humanitaria en nuestro territorio.” (Nota de campo, 2020, Buenaventura).

Las víctimas de la Medida Cautelar asociadas al Estero San Antonio recogen en las medidas cautelares una amplia apuesta. Laura Rosa Vélez, de Madres por la Vida, considera que las medidas buscan:

“Que nos protejan nuestros derechos de forma provisional, de forma diferencial y espiritual. Es donde se nos escuchó y se podrá encontrar a algunos de nuestros seres queridos y poder darles cristiana sepultura. Visibilizar la lucha de las mujeres buscadoras, reconstruir nuestra memoria y no repetición. Acción colectiva de reparación.” (Nota de campo, 2022, Bogotá).

El trabajo de contrastación en la Medida Cautelar

La Medida Cautelar implica un trabajo de contrastación de información que proviene de diferentes fuentes, ya sea aquella producida por la arquitectura institucional del Estado como también la informada y documentada por los Grupos Peticionarios. Este proceso es gestionado por los equipos de los despachos, por el Grupo de Análisis de la Información (GRAI), así como por el Grupo de Apoyo Técnico Forense de la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP.

Los dominios de saberes técnicos prevalecen en determinados momentos del proceso jurídico y desplazan el poder de decisión de acuerdo con la tecnicidad con la que se aporten datos que sirvan a la magistratura en su deber de tomar diversas decisiones. Algunas de ellas pueden ser: citar mesas técnicas, ordenar la realización de audiencias públicas, practicar testimonios de acuerdo con la metodología de cartografías participativas, ordenar caracterizar terrenos de interés forense, practicar estudios de seguridad, adoptar protocolos de acompañamiento psicosocial, entre otras acciones. Todas estas medidas tienen como propósito contar con los elementos suficientes para determinar si resulta procedente decretar o no una medida cautelar.

El fin último de la Medida Cautelar en el Estero San Antonio es proteger el derecho a la búsqueda de los desaparecidos, y en consecuencia, el derecho a la verdad: a saber qué pasó con sus seres amados. Al mismo tiempo, con la orden judicial se reconoce el trabajo de las madres buscadoras, legitimando sus pesquisas.

Por medio de las prácticas judiciales, se arbitran daños y responsabilidades; al tiempo, se imponen determinadas reparaciones y castigos. Estas reglas contribuyen a la formación de subjetividades, “formas de saber y en consecuencia relaciones entre el hombre y la verdad” (Foucault, 1978, p. 17).

Justicia étnico-racial en Buenaventura

En reunión con el Ministerio de Justicia y la Jurisdicción Especial para la Paz, el Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA), que está integrado por dos organizaciones peticionarias de la Medida Cautelar —el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y la Corporación Centro de Pastoral Afrodescendiente (CEPAC)—, se refirió a la justicia étnico-racial de la Jurisdicción Especial Afrocolombiana (JEA). Indicaron que es una justicia ancestral, “practicada desde la época de los palenques y la generación de territorios libres por la gente negra en Colombia, permitiendo la supervivencia y la creación de comunidades con ideologías, valores, políticas y el relacionamiento armónico entre individuos y su territorio. A pesar de las múltiples transformaciones que trajo consigo el conflicto armado en los territorios negros, esta justicia ancestral prevalece; la lucha por su conservación es lo que ha permitido que se siga existiendo como pueblo” (CONPA, 2024).

Si bien el haber decretado la Medida Cautelar para el Estero San Antonio no supone una investigación del fenómeno de la desaparición forzada en el marco del conflicto armado colombiano que traduzca a la atribución de máximos responsables y la definición de las sanciones por aplicar, durante el proceso de estudio del corpus documental en el marco de la medida se evidenciaron formas de verdad alrededor de la desaparición forzada en Buenaventura. Se generó entonces un saber sobre el fenómeno violento que permite contrastar verdades sobre las dinámicas de violencia en el territorio.

Foucault, analizando a Nietzsche, indica que el conocimiento sobre determinada materia es resultado de un juego, un enfrentamiento, confluencia, lucha o duelo (Foucault, 1987, p. 22). El conocimiento, de acuerdo con esta acepción, es una invención que surge por los instintos; para el caso, la conservación de la vida del desaparecido solo es posible a través del deseo de conocer sobre su muerte, o lo que es lo mismo, del encuentro con la materia ausente: un cuerpo, que trae consigo la verdad sobre el acontecimiento de la desaparición. “La unidad del sujeto humano [es] asegurada por la continuidad entre el deseo y el conocer, el instinto y el saber, el cuerpo y la verdad. Todo esto asegura la existencia del sujeto” (Foucault, 1987, p. 25).

La Medida Cautelar para el Estero San Antonio permitió dilucidar modelos de verdad “cuya formación es el producto de estructuras políticas que no se imponen desde el exterior al sujeto de conocimiento, sino que son, ellas mismas, constitutivas de este” (Foucault, 1987, p. 33). El escenario jurídico restaurativo otorga un reconocimiento e integración de historicidades que han sido negadas por discursos de poder en otras fases del progreso histórico del país. 

En el caso del estudio de información que se trabaja en la JEP al margen de la apertura de medidas cautelares, se comparan diversas historias provenientes de verdades estatales, territoriales, étnicas, de víctimas y de organizaciones sociales. Con el contraste de estos relatos, y a partir de un grado de coincidencia en coherencia con hechos fácticos y coyunturas de la historia de construcción de la nación colombiana, la magistratura construye una verdad judicial amparada por los principios de la JEP: otorgar centralidad a las víctimas y promover la justicia restaurativa.

No obstante, el relato de la JEP no puede dejar de ser hegemónico al estar inserto en un sistema de operación Estado-nación. Por lo tanto, coadyuva a perpetuar el mito civilizatorio y del salvador, extendiendo interacciones colonialistas y naturalizando “jerarquías territoriales, raciales, culturales y epistémicas” (Restrepo y Rojas, 2010, p. 15), profundizando la subalternización de “los conocimientos, experiencias y formas de vida” entre dominados y explotados. Es decir, aplicando políticas multiculturales sin lograr acciones interculturales.

En ello coincide el Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA, 2024): “Al integrar la justicia ancestral en el sistema de administración de justicia como una Jurisdicción Especial, se promueve un enfoque más integral y comprensivo de esta, que puede abordar conflictos de manera más efectiva, en armonía con los valores comunitarios.”

Las víctimas y organizaciones de base son quienes mantienen la existencia de la JEP; es su trabajo el que ha impregnado de procesos particulares su funcionamiento. Y, aunque existan recursos a través de los cuales las víctimas y las organizaciones puedan impugnar o apelar las decisiones emitidas por la magistratura, cierto es que, justamente de esas decisiones depende la credibilidad de los relatos de la violencia encarnada por las víctimas del país. Además, solo mediante la intermediación de la JEP las entidades institucionales han respondido al deber de buscar a los desaparecidos, recrudeciendo un sistema de dependencia con la figura de un Estado renovado que, aunque pueda estar representado por autoridades de decisión más cercanas, sensibles y con marcos de conocimiento y experiencias vitales que les permiten comprender desde otras orillas los fenómenos del conflicto armado colombiano, obedecen a un modelo de Estado-nación administrado por élites políticas y económicas que mantienen su posición de dominación en las decisiones.

No obstante, a diferencia de la justicia especial indígena, la justicia afrocolombiana carece de reconocimiento constitucional, aunque no práctico. Por ejemplo, el Palenque de San Basilio administra justicia propia. El Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA, 2024) indica:

“El reconocimiento constitucional de la justicia ancestral afrocolombiana es fundamental porque representa un paso hacia el reconocimiento legal de las tradiciones y sistemas de justicia que han existido en las comunidades afrocolombianas durante siglos. Estas prácticas no solo son parte de nuestra identidad cultural, también ayudan a la construcción de una sociedad más inclusiva y equitativa, donde se respeten los derechos de todos los grupos étnicos, especialmente en un país como Colombia, donde la diversidad cultural a menudo se enfrenta a la marginalización. Por esto, instamos al Estado colombiano a avanzar en la reforma constitucional en el que se valide la justicia especial afrocolombiana y que se implemente en el marco de la justicia restaurativa. Esto implica que las recomendaciones construidas por el pueblo negro, afrocolombiano, raizal y palenquero para la Misión de Descentralización sean llevadas al Congreso de la República para su aprobación, lo que ayudaría a fortalecer el tejido social y promover la paz que tanto se anhela.” (CONPA, 2024)

No obstante, la inserción de concepciones propias de la justicia afrocolombiana debe ser una de las medidas de reparación ordenadas mediante el Decreto 0820 de 2023, por el cual se creó la Comisión Intersectorial Nacional de Reparación Histórica para superar los efectos del racismo, la discriminación racial y el colonialismo en los pueblos étnicos del país, y se dictan disposiciones para su funcionamiento. La JEP es uno de los mecanismos al que se le debe exigir acciones en el marco de esta disposición.

El ejercicio de justicia en la JEP debe dar prevalencia a lo dispuesto en el Acuerdo de Paz, que integra su bloque de constitucionalidad para el funcionamiento. En referencia al capítulo étnico, se resaltan los siguientes principios de relevancia para el proceso de Medida Cautelar en el Estero San Antonio:

1. Autodeterminación, unidad y gobierno propio de los pueblos étnicos:
   Se implementará con respeto irrestricto al derecho a la autonomía, la autodeterminación y la unidad de los pueblos étnicos, garantizando el ejercicio de los derechos territoriales, los sistemas de gobierno, justicia y dinámicas organizativas y culturales propias.

2. Integridad cultural, identidad, espiritualidad y afirmación del ser:
   La cosmovisión, identidad, espiritualidad, conocimiento propio, el sentido y las prácticas de territorialidad colectiva y ancestral, la objeción cultural y espiritual, y el consentimiento de los pueblos étnicos serán respetados, restablecidos, fortalecidos y protegidos integralmente.

3. Perspectiva étnica y cultural:
   Se reconocerá la existencia de diferentes cosmovisiones de los pueblos étnicos en el territorio nacional, las cuales se expresan en formas propias y diversas de: espiritualidad, autoridades y gobiernos tradicionales, organización familiar, social y política, relación con el territorio y el ambiente, prácticas de producción y economía para el buen vivir, visiones propias sobre el desarrollo, relaciones entre hombres y mujeres desde la paridad y complementariedad, y relaciones de hermandad entre pueblos.” (Rojas, C. 2023)